新浪尚文

　　在孩子的抚养权问题上，任何婚姻走到尽头的父母都无法洒脱。跨国婚姻的当事人尤是如此。

　　文/李佩璇(微博)

　　2012年2月10日，我打开邮箱，意外地看到了来自同行齐律师的邮件。迫不及待地读完邮件中的内容，我大喜过望。齐律师发来的是一份和解协议，它意味着，积压在我手中将近4年的一起跨国婚姻离异后争取孩子抚养权的案件终于以调解的方式圆满结束了。

　　我立刻拨通了远在马来西亚的张雅的电话，将这个好消息第一时间告诉了她。我听到电话那头的她声音哽咽了。

　　中国母亲的焦急

　　张雅是我的当事人，是这起抚养权争夺战中的女方。认识她，是在2009年冬天的一个傍晚。

　　那天，张雅到律师事务所找我。当这位年过30岁、体形娇小、身穿中式外套的女士出现在我的面前时，我的第一个感觉就是典雅，只是这份典雅中透着一种忧愁。

　　张雅的话不多，问题都很直接。半年前，她与前夫英国人马休离了婚，儿子雷克与她一起生活。张雅说：“我们是协议离婚的，因为我们都住在北京，所以约定孩子的监护权归我，每周一至周五孩子由我照顾，周六和周日由他照顾。”原本这样的生活很安定，可是现在她找到了一份马来西亚的工作，将于2010年8月到马来西亚工作至2012年8月再回来。

　　张雅在马来西亚的工作是一所国际学校的教师，所以，她想带着儿子一起去，这样可以节省孩子在北京就读国际学校一年十几万元人民币的学费。但目前的困局是，如果儿子跟着她去马来西亚，就意味着马休在每周末不能再和儿子待在一起了。马休认为这违反了他们的离婚协议，因此强烈反对。“他怕我偷偷把孩子带走了，就把孩子的护照扣下了。这样的话，孩子哪儿也去不了，只能在中国待着。我该怎么办呀？”张雅满脸焦急地问我。

　　由于接触时间太短，我不能确定张雅对我说的情况是否真实，也不知道马休的真实想法。在没有跟马休谈话之前，我仅基于中国法律的理念及经验告诉她，如果她想把孩子带到国外，那么孩子的护照必须要在她的手上。她可以基于现在的离婚协议去法院起诉他，要求他交出护照，毕竟双方都同意母亲是孩子的监护人。我建议她，多与马休商量这件事，以孩子的利益为重。

　　张雅道谢以后便离开了律师事务所，之后很长时间没有她的消息。就在我几乎忘记了这件事的时候，我又接到了张雅的电话。

　　英国父亲的坚持

　　张雅给我打电话时她已经带着儿子到了马来西亚快一年了。她告诉我，为了能要回儿子的护照，她被迫与马休签订了一个变更监护权的协议。那份协议的内容大概是，张雅在马来西亚一共工作两年，第一年，孩子跟张雅一起生活，孩子的所有费用由张雅承担，孩子所有的假期都与父亲度过；第二年，孩子回北京与马休一起生活，孩子在假期跟张雅在一起。两年过后，双方恢复最初离婚协议约定的内容。

　　2011年6月，眼看协议中变更监护权的时限到了，张雅却不想让孩子回北京了。因为儿子刚刚熟悉了新学校，并且有了好朋友，她不想打乱儿子的学习进程。当她把这个想法告诉马休时，他坚决不同意，要求她必须按照协议把孩子送回北京。否则，他就去相关部门告她诱拐儿童。“他真的可以告我诱拐儿童吗？如果我不执行变更监护权的协议会有什么后果？”从张雅的声音里我听出了她的担心。

　　其实，基于中国法律，马休想告张雅诱拐儿童，实则欲告无门。因为在中国，即使没有抚养权或者监护权，如果母亲强行把孩子带走，也没有人或者机构会认为诱拐成立。但是，我还是劝张雅让孩子回北京。毕竟当初是签订了协议的，无论该协议效力如何，至少是当时两人对这件事的确认。

　　孩子是父母一辈子的纽带，最好能维持良好的关系。如果现在不把孩子带回北京，马休坚持控告的话，那么伤害的不仅是大人的感情，更重要的是孩子的心灵。因此，我劝张雅：“孩子现在快9岁了，也可以跟他讲一些道理了，你放手试一把如何？”

　　挂电话时，张雅只说了句：“我知道了，非常感谢！”我从中没有听出她的决定。我内心期待着张雅把孩子送回北京，以免一段辛苦的争子之路。

　　几天后，张雅再次来电话了。她最终还是决定把孩子留在身边。我心里略一沉，冷酷的战争要开始了。

　　“但是，我并不想孩子不见父亲，我还是希望孩子与亲生父亲有良好的关系。我只是希望在孩子12岁以前能够跟我。12岁以后，他可以自立一些了，他跟父亲一起生活我没有意见。”张雅诉说着，“可我跟马休说不通，他说如果我坚持，他将请律师起诉我。”

　　我觉得自己可能错误估计了张雅，也错误估计了马休。张雅看起来是一个弱不禁风的小女子，但是内心的决定也是坚定的。马休则是把法律、契约看成头等重要的事，甚至情感都要遵守契约的规定，而且固执，相信法律能解决一切问题。这就是我此时对两个人的看法。

　　在与张雅交谈中，我发现其实她与马休对孩子的爱护是一致的。虽然大人之间有纠葛、有怨恨，但他们都尽量避免让孩子接受这些负面信息，他们让孩子觉得父母之间还是和谐的。虽然马休已经威胁张雅要请律师告她了，但她还是坚持让孩子每周两次与父亲视频，并且绝不说父亲坏话。马休也是在视频中与孩子一起谈些孩子感兴趣的话题，让孩子觉得开心快乐。

　　在张雅寄给我的一段孩子与父亲视频的录音资料里，我听到了孩子清脆的笑声，他开心地跟父亲讲着他正在玩的一个游戏，如何一关一关地取得胜利。父亲在孩子讲述时，时不时地插话：“那么，你是怎么办的呢？”“哦，太好了。”通过这段父子对话，我感觉到了父亲对孩子的感情照顾与爱护，父亲没有对孩子说丝毫强迫的话，虽然此刻他正通过律师要求母亲把孩子立刻交到他身边。

　　基于父亲与母亲都爱孩子、都以孩子利益为重这点共性，我决定尽我的最大努力调解。

　　律师之间的默契

　　在2011年7月，为显诚意，张雅特意回到北京与马休面谈孩子的事。马休一听孩子还是不回北京，起身就走了。张雅的跨国协商两分钟就以失败告终了。

　　张雅回马来西亚不久，就给我转来了马休的律师函。信中称，因为张雅不遵守离婚协议及变更监护权协议中关于孩子抚养的约定，他们已经与有关使馆取得了联系并已通报了相关情况；同时，将根据《海牙国际儿童诱拐民事方面的公约》采取行动。

　　律师函措词严厉。但我却看到了转机。一直以来，我无法与马休一方直接接触，现在机会来了。我决定向对方律师表达我们的愿望：为了孩子的利益，孩子在第二年继续与母亲一起生活。我方保证父亲的探视权，我方愿意尽最大努力和解。我以回复律师函的形式，将马休会在法律上遇到的重重程序及实体困难一一列出来，希望对方律师能将邮件的意思转达给马休，让马休知难而退，与我们达成和解。

　　回复邮件的当天下午，我忽然接到了马休律师的电话。对方姓冯，问我有什么和解方案。我以最真诚的口吻表达了一位母亲不放心年幼的孩子与不会做饭、工作又忙的父亲一起生活的担心，还表达了在母亲与孩子一起生活期间，孩子与父亲因为探视而融洽的父子关系以及母亲对进一步促进父子关系良好发展的保证。如果我们能达成和解，那么我方愿意主动去法院，把和解协议确认下来，这样对双方都是一个保证。以此消除马休对张雅的不信任，同时也有了法律的保障，更满足了马休要起诉张雅的心情。冯律师同意了我的想法，并表示将向马休转达我们的意思，她会极力促成马休同意和解的。

　　在焦急的等待中，我终于等来了冯律师的确认消息：马休愿意考虑和解。随后，我和对方律师针对协议具体内容进行了一次当面商谈。在与马休所请的三位律师的交谈中，我有了一个初步的判断：马休已经不是真的非得要孩子回到北京了。虽然他一点儿也不松口，但实际上那可能只是他为了谈判得到有利的探视结果而故意做出的坚决姿态。

　　张雅听到我的判断后并没有太放松，因为马休提出了一些非常苛刻的条件，她依然小心翼翼地处理着每一个问题，尽量为马休的苛刻条件寻找解决的办法。

　　儿子的圣诞之旅

　　转眼2011年的圣诞快来临了。张雅说，希望孩子能回北京跟父亲一起过。但是，非常担心父亲会借此扣留孩子。我和她设想了N种方案。最后，万分纠结中，我说：“不如相信马休一次，让孩子回去，也让马休相信我们的诚意。”

　　当然，在孩子回北京之前，我让张雅做足了工作。除了在邮件中让马休确认孩子于圣诞假期结束后回到马来西亚，还让孩子在视频中与父亲亲自交谈关于圣诞假期的安排以及在假期结束后回马来西亚上学。对于马休在这方面的品德，我们采取了愿意相信的方式。

　　这个假期从2011年跨到了2012 年。整个假期结束了，我没从张雅那边听到坏消息。没有坏消息就是好消息。张雅说孩子假期过得很愉快。但是，马休至此不再提和解协议的事。张雅问我下一步怎么办，因为她在马来西亚的工作即将期满，香港一所知名的国际学校已经给她下了聘书。

　　就在我和张雅商量下一步的计划时，意外地收到了马休律师发来的和解协议。这份协议上已经没有马休最初那条十分苛刻的条件了。经过4年的努力，张雅终于将孩子牢固地留在了自己身边。

　　律师感悟

　　我的“海牙”猜想

　　张雅的事情最终以调解结案，皆大欢喜。

　　如果以非调解的方式结束，如果马休非要将案子适用《海牙国际儿童诱拐民事方面的公约》(下称《诱拐公约》)，则事情可能就往另一方面发展了。

　　《诱拐公约》是海牙国际私法会议成员国为了解决日益增长的跨国婚姻解体后失去监护权一方(或不能与孩子生活一方)通过各种非法方式将孩子带离有权与孩子一起生活的一方、迁移到别国居住、并拒绝将孩子再交回另一方抚养(或拒绝给另一方探视)的问题而签订的一个公约，目的是让非法被迁移的孩子迅速返还到有权方，受理返还申请的国家(儿童被迁移到的新的国家)原则上不进行监护权是否有效或者公平的实质性审查。目前，我国还没有加入《诱拐公约》。

　　马休遇到的第一个麻烦应该是适用《诱拐公约》困难。《诱拐公约》只在成员国或者加入国之间生效，非成员国是不能享受《海牙公约》带来的利益的。中国和马来西亚都不是《诱拐公约》的成员国。因此，马休在中国向马来西亚基于《诱拐公约》提出儿童返还请求，是没有任何法律依据的。

　　假设一下，即使适用《诱拐公约》，也存在返还例外的问题。在协议第一年的年末，张雅明确不把孩子交给马休后，马休依然按照以前的惯例与孩子进行探视。同时在圣诞假期结束后，让孩子安全返回了马来西亚，这说明了马休是默示同意张雅继续行使对孩子的监护权的。

　　再退一万步讲，即使马来西亚受理了马休基于《诱拐公约》提出的返还请求，在程序上以及实际执行上的困难，也将让案件拖延至一个令人难以忍受的时间长度。或许孩子已经成年了，案子还没有结果。

　　如果我国加入《诱拐公约》，张雅带孩子去香港居住可能就要遇到麻烦了。因为香港签署了《诱拐公约》，孩子一进入香港很可能会被迅速返还给北京。(当然，这也许还要看实际北京与香港是否有区际安排。这也是我国目前的一个特殊问题。)返还的后果是，协议得到法律保障；但孩子已经与母亲共同生活了多年，突然被强力返还到北京陌生的环境中，他的心理能否承受这样的动荡。

　　其实，即使我国加入了《诱拐公约》，和解，也是最好的一种解决方式。但是，我依然期待着中国加入《诱拐公约》，以解决那些被诱拐的国际孩子的问题，同时也有利于我国的国际化交往。(作者是本案当事人张雅的代理人，北京市汇京律师事务所律师)