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　　最高人民法院关于理想家庭的法律想象，实际上是按“爱情归爱情，财产归财产”的逻辑，理想模式就是“AA制契约婚姻”。有学者现场问：试想AA契约制与模糊共产制，哪种更能降低社会成本呢？

　　南方周末记者苏永通 实习生 房珊珊 童菲菲

　　“父母买房儿媳没份，婚前贷款买房归个人。”婚姻法司法解释(三)有关财产的新规定，引起两极化的反应。有人为女性叫屈，有人认为新解释有利于倡导正确的婚恋观。在解释的起草过程中，婚姻法学者、物权法学者、法官之间也有激烈的争论。

　　主流婚姻法专家未能撼动最高法

　　父母买房儿媳没份，婚前贷款买房归个人。——媒体这样概括最高法院新出台的婚姻法司法解释(三)确立的新规则。

　　在整个司法解释起草过程中，以保护妇孺权益为己任的中国主流婚姻学家们，与最高法院的立场并不一致。他们中甚至有人批评最高法院“造法”，但终究未能撼动最高法院的立场。

　　包括中国婚姻法学会副会长马忆南在内的主流婚姻法学者，对于婚后父母赠送房产，以及一方付首付双方共同还贷的房产，大多支持“应认定为共同财产，双方另有约定的除外”。

　　2010年5月，最高法院首次召集专家论证会，中国婚姻法学会副会长、西南政法大学教授陈苇提出，应加上“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”。

　　之后的婚姻法学会年会上，她发现，最高法院民一庭庭长杜万华提到的该条款未写入“但书”，于是再次强烈提出，并得到其他学者呼应。年会结束后仅一周，最高人民法院公布面向全国公众的征求意见稿，“但书”赫然出现。

　　该学会理事、律师杨晓林透露，年会上，婚姻法学者们多从女性角度发表评论甚至言辞激烈，马忆南也回忆说，学者提出很多质疑，“他(杜万华)有点难以招架”。

　　最近颁布的最终正式稿，专家贡献的“但书”还是消失了。

　　律师杨晓林料到这个结果，他说，如果写入，有违物权法的善意取得制度的规定，可能出现买卖纠纷：丈夫卖了房，几天后发现房价涨了，后悔不卖了，理由称妻子不同意，俩人“唱双簧”，而买房者权益受到侵害却无能为力；此外，“人大法工委、广大民法学者等等也不会同意”。

　　“这一次我明显地发现，学者的意见和法院的意见是很不一样的。”马忆南说，司法解释主要遵从了法官们的意愿，以产权登记为标准，从判案的角度来说“实用好用”。

　　婚姻法专家不懂物权法，物权法专家不懂婚姻法？

　　关于婚后父母出资购房，原来规定一般“认定对夫妻双方的赠与”，新解释则规定，若产权登记一方名下，“视为只对子女一方的赠与”。

　　“婚内取得的财产，不管是来自哪里，一般都应认为是共同财产。”马忆南认为，“最高法院有‘越权立法’之嫌。”

　　现行的婚姻法对家庭财产的规定，一般以结婚为界作区分。婚前财产往往做个人财产处理，而所谓“法定夫妻财产共有制”，基本等同于“婚后所得共同制”。

　　马忆南承认，现实中确有父母本意只是把房子给自己孩子，而不是儿媳或女婿，离婚时当然更不希望把房子给另一方，但一定要有书面的文件来说明不愿意给另一方，比如订立遗嘱或赠与合同，如果由产权登记直接作推定，便违背了婚姻法的思想。

　　“共同财产制应该是一般原则，个人财产是例外，这才是对婚姻法的最正确理解。”马忆南说。

　　“我怀疑起草这个文件的最高法院法官，可能不是学婚姻法，而是学民法的。”一位对新规则持全面批评态度的法理学学者说，如果按照婚姻法，判断财产归属，婚前婚后的区别很重要；如果按照物权法规则，登记在谁名下则最重要。

　　最高法院民一庭庭长杜万华在与专家的座谈时称，司法解释以解决实际问题为目标，不追求逻辑体系的完美。上述法理学学者认为，最高法院有自己的一套法理逻辑，就学术观点而言，属“杨立新这一派”。杨立新是中国人民大学法学院教授，在婚姻法与物权法方面都被公认是专家。

　　杨立新则认为，物权法与婚姻法其实并无冲突：物权法明确就是“以登记为准”，若产权登记在自己子女一个人名下，“当然还是个人的，不是共同的嘛！”有学者暗示，一些婚姻法专家根本不懂物权法。

　　杨立新的同事龙翼飞告诉南方周末记者，他也支持司法解释(三)。龙是中国婚姻法学会常务副会长，在学校教授物权法课程。

　　在婚姻法学圈中，支持最高法院的观点恰好来自同时研究物权法的学者，虽不能一概而论，但他们的意见与专注研究婚姻法的专家基本相左。

　　独特的法有独特背景

　　中国婚姻法之所以独特，还有其特殊历史背景。1949年之后，共产党领导的新中国政权制定颁布的第一部法律就是婚姻法，它沿袭苏联法统，独立成专门部门法律，婚姻法学也从此成为最特别的一门法学学科。

　　但上世纪80年代，从民法通则，到仍在酝酿中的民法典，婚姻法都被纳入民法体系，法学界公认“婚姻法回归民法”是主流。

　　杨立新说，婚姻法单列是苏联首创，是意识形态产物，后来大家意识到，“列宁不一定都是对的”。

　　“回归民法”其实就是贯彻“私法自治”原则，排斥国家权力干预。今天，人们结婚不需要到村委会或居委会开证明，离婚也不再需要经单位批准，即最好的证明。

　　杨立新说，婚姻法基本没有自己的法理，完全是民法的思路。但至今，“回归民法”依然存有异议。

　　受访的部分婚姻法专家对“回归民法”持保留或暧昧态度。一位专家称，婚姻家庭当事人之间的特殊身份关系不能等同于一般民事主体之间的关系，无法简单适用一些民事规则，比如等价有偿。

　　两次提议“但书”的陈苇专门写论文论证“婚姻家庭住房权应受到优先保护”，她认为，基于婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，婚姻法可以有、也应当有与物权法不同的特殊规定，从而达到保护婚姻家庭、妇女、儿童和老人合法权益的目的。

　　“一些婚姻法专家对‘回归民法’已经有点后悔了，”研究法理学的清华大学副教授赵晓力说，“他们没想到说回归民法后就要按物权法的来。”

　　以“偷卖房屋”条款为例，赵晓力称，“谁名下就是谁的”可以最大限度保障交易安全，而房子本身的伦理价值在所不论。

　　杨立新没有料到司法解释(三)引起的反弹之大，“中国人太缺契约观念。”

　　女性有多吃亏？

　　与“啃老房”争议不相上下的另一条款，是司法解释(三)第10条规定，婚前一方付首付购买不动产、婚后双方共同还贷，离婚时，若双方无法达成协议，则法院可判房产归产权登记一方——一般是付首付款一方，并对另一方加以补偿。

　　马忆南等婚姻法专家都认为，条文形式上都看似不偏倚任何一方，实际上对女性不利，因为中国人的习惯，基本上是男方提供房子、女方提供嫁妆，女方由此放弃购房的机会成本没有被考虑。“现在房子这么贵，你是要房子还是要补偿？”她反问记者。

　　“过分强调个人的独立，可能就会忽视弱者的利益。”马忆南说。厦门大学法学院教授蒋月认为，现在仍是男尊女卑的时代，“和男性相比，女性处于弱势地位是公认的”，她们很难说独立就独立。

　　一些有利于女性的条款，也曾引起争议。1993年，最高人民法院曾规定，一方婚前所有的房屋经过8年，可视为夫妻共同财产。一位学者称，当时许多婚姻法专家也提出反对，“说句不好听的话，一些农村妇女贪图财产，用8年青春去换一个房子。”

　　一个悖论在于：如果法律越来越倾向于女性，反而说明女性地位在下降。

　　多数婚姻法学者不认为自己有女权倾向，但不讳言自己持女性主义立场。“保护妇女儿童权益是从革命根据地开始的，党就是这么做的。”西南政法大学一位教授说。马忆南说，国内婚姻法专家多同时研究妇女法，少数圈内的男性学者，也都是“妇女之友”。

　　“现在女方买房子的也有很多，那男方说离婚我也有一半，那也不行啊！”杨立新接受新京报采访时说，“光从一个角度看有问题。”杨立新向南方周末记者坦承，“我们家女儿也是自己买的房子啊，当然我们看法是不一样。”

　　律师杨晓林则以北京市的判例说，一方婚前购房的离婚案中，另一方多数只能分得婚内所还贷款的一半，解释(三)采取折中方法，配偶方能多享受增值部分，以保护女性等弱势群体利益。

　　AA契约制与模糊共产制，哪种更好？

　　非婚姻法圈内的专家也发出自己的声音。2010年12月，北京大学法学院召开一场“当代中国的家庭观念与婚姻安全”研讨会，与会者不仅有婚姻法专家，还包括研究法理学、法律社会学乃至哲学的学者。

　　“中国的传统习惯就是同居共财……一个家庭里面怎么能你的、我的分得这么清楚。”清华大学副教授赵晓力在会上说。接受采访时，赵晓力问记者：“你春节回家吗？你向你妈交饭钱吗？”

　　清华大学副教授赵晓力后来将讲话整理成题为《中国资本主义化的号角》的文章，基于房产是多数中国家庭最重要的财产之一，他认为，司法解释(三)实质上基本等于在中国的家庭中建立资本主义式的个人财产制。他形容一位亲戚为女儿女婿买房而订立合作协议书，“明明就是合伙做生意，而且还没合伙就想着散伙”。

　　中国社会科学院法学所刘海波博士呼应赵晓力的观点，主张回到传统的婚姻家庭，父母帮助购房，可以不分家，他还建议设独立的婚姻法庭，“法官由地方的老人担任，而不是法学院刚毕业的学生”。

　　主持这次研讨会的北大教授强世功主攻法理学和法律社会学，他认为，家庭稳定首先依赖于“家庭共有财产”这种物质纽带，而家产制的式微，意味着家庭稳定的最后防线也开始动摇。

　　上述观点，与主流婚姻法学家坚持的“共有制”观点并不相同。“他们这是封建主义，我们早打碎了，破坏了，现在还提倡传统的家庭结构，这是开玩笑嘛！”马忆南说。

　　受访的主流婚姻法学家都跟记者强调，曾经比较放任个人主义的欧美国家，现在对家庭越来越重视，但也强调尊重个性。

　　“尊重个人独立和个体自由，是社会文明进步的标志，而没有经济独立，就没有个人的独立。”厦门大学法学院教授蒋月说，司法解释(三)将感情与财产作适当分离，“这样的引导是有积极意义的”。虽然她觉得分得不适当。

　　赵晓力的观点在“水木清华”法学院版上遭到学生几乎一边倒的反对，但他没有反驳，“我年轻的时候，也这么想。”

　　强世功2011年3月受邀回母校中国人民大学作讲座，也被当场提出质疑。他说，最高人民法院关于理想家庭的法律想象，实际上是按“爱情归爱情，财产归财产”的逻辑，理想模式就是“AA制契约婚姻”。有学者现场问：试想AA契约制与模糊共产制，哪种更能降低社会成本呢？