新浪尚文

　　“中国现有的刑事司法制度下，公安、检察院可以根据自己的需要来收集、裁剪证据，其权力几乎不受制约。”“现实中法官对诉讼中发现的伪证，仅是排除其证据效力，对伪证行为人常常只是批评教育了事，鲜少进行严厉制裁。”

　　作者： 南方周末记者 黄秀丽 实习生 杨佳瑜

重庆打黑惊曝“律师造假门” (谢正军/CFP/图)

　　刑事诉讼法有望被纳入2011年全国人大常委会修法计划，这将是它时隔14年后再次重修，一个核心工作是完善证据制度，确立证据规则——

　　证人如果做出与公诉方不一致的证词，很可能被公权力方抓捕，甚至被科以伪证罪。这在中国的刑事诉讼领域不是稀罕事。

　　新近影响颇大的一个案例是：北京大学学生陈伟被指控强奸前女友缪某。缪一度否认被强奸，结果被北京市海淀警方以涉嫌伪证传唤。最终，缪某更改证词，得以取保候审，法院判决陈伟强奸罪成立，判处有期徒刑4年。

　　这一案例背后，是刑事诉讼领域证据种种混乱迹象：证人作证时随意撒谎；证人受公权力方胁迫作伪证；辩方三番五次申请无一证人出庭；公安、检察院提供非法证据、隐匿证据甚至作伪证得不到追究……

　　“中国60%至70%的刑事案件中证据都有问题。”中国公安大学刑诉法教授周欣对南方周末记者说，

　　这一状况急需改变。据《法制日报》1月上旬报道，刑事诉讼法有望被纳入今年全国人大常委会的修法计划，这将是该法自1996年大修后的再次重修。而确立证据规则，是司法界强烈的呼声之一。

　　认错之后，才被“取保候审”

　　“经过公安机关对我的教育和一晚上的反思……”

　　在北大学生陈伟的律师刘伟眼里，陈伟案是他办理过的刑事案件中，证据最为蹊跷的。

　　受害人缪某某是否被强奸，自然是缪自己的陈述最为重要。事发后，缪某多次向公检法机关写情况说明，称不是强奸。一审开庭时，刘伟出具了这些证据。然而二审前，缪某忽然被警方以涉嫌伪证罪传唤。

　　在南方周末记者获取的一份笔录中，缪某称，“经过公安机关对我的教育和一晚上的反思”，她以前写的不是强奸的情况说明错了，不是她的真实意思表示。“认错”之后，缪某随即被取保候审。

　　在北京律师周泽办理的一起受贿案中，证人李庆成对检方承认向被告人行贿10万元，之后接受律师调查后翻证；检察院调查后李又将证据翻过去；律师第二次调查后证据又翻过来。最后李庆成被警方以伪证罪拘捕，从此再也不翻证了。

　　“中国现有的刑事司法制度下，公安、检察院可以根据自己的需要来收集、裁剪证据，其权力几乎不受制约。”周欣告诉南方周末记者，伪证罪就是一个“裁剪证据”有力的法律武器。

　　更为常见的是，在各种因素作用下，证人常常作出与公诉方一致的证据。

　　2010年3月，南方周末记者调查河南省沁阳黑社会第一案。控方指控被告人张永永抢劫罪，遭“抢劫”者是沁阳市纪检委干部都平生。都向南方周末记者承认，这个证词不是完全出于自愿，是警方找了他三四个月，反复做工作，他才答应的。

　　在本报记者调查的河北省泊头市赵英新案中，泊头市广电局广告科科长赵英新被控贪污，控方的主要证据包括两项，一是广告客户和职工的证词，证明赵英新截留了广告款；二是一份广电局的文件，证明赵截留的广告款属于公款。由于没有相应文件的出台记录，控方采用了大量证人证言证明这份文件的真实性。

　　然而赵英新的两审三位律师发现，这些证据的真实性十分可疑。例如，一名广告客户曾向检察院作证，他共交了6万元广告费给赵英新，赵都没给发票。然而，该客户事后又多次向赵英新称，他从未和检察官见过面，根本不知道有这份笔录，后面签名也不是他的。

　　不仅如此，还有十多名证人承认，证言是检察机关和广电局的领导强行让他们做出的。其中一名职工向南方周末记者坦言，她被带到检察院询问了十多个小时，“检察院称如果不这么说就拘传我”，她非常恐惧，被迫在笔录上签了字。至今她认为这件事是她人生的污点。

　　证人不出庭，已成见惯不惊“潜规则”

　　在河南一起强奸抢劫错案中，有人呼吁追究警察的妨碍作证或伪证罪，却找不到法律依据。

　　与证人的恐惧形成鲜明对比的是，在现行法律制度下，公权力一方并不会因为搜集证据、审查证据时伪造、隐匿证据，或者胁迫证人作伪证而被追责。

　　北京律师牛炳宜办理的姚伟强奸案中，公安机关认定的强奸犯血型为AB型，而姚伟服刑8年后在一次体检中发现自己的血型是O型。这一重大发现虽然使姚伟沉冤得雪，当年陷害他的人却无法追究责任。

　　2010年9月份河南省一起被追究的强奸抢劫错案中，商丘柘城县公安局刑警大队副大队长余鹏飞隐匿DNA比对结果，造成嫌疑人张振风被判处死缓。事后余鹏飞等7名责任人被查处。

　　此案中，有人呼吁追究警察的妨碍作证或伪证罪，却找不到法律依据。在刑法中，伪证罪的主体，包括证人、鉴定人、记录人、翻译人和辩护人、诉讼代理人(多为律师)，公权力一方的伪证行为只能依据徇私枉法罪入罪。“但谁来启动侦查程序？谁来起诉？公安、检察院自己办的案子自己举证吗？没有规定，实际上是没法操作的。”周欣说。

　　近几年来，公权力一方因隐匿证据、作伪证，而被追究刑责的官员极为罕见，而证人、律师被以伪证入罪的则随处可见。“无论是实体法还是程序法，都对公权力一方的伪证行为缺乏相应的制裁，客观上在鼓励、放任、纵容公权力方作伪证。而私人作出与控方不一致的证词，容易遭到公权力方强有力的打击，完全没有还手之力。”周欣说。

　　在强大的公权力笼罩下，证人不出庭，成为见惯不惊的潜规则。无论赵英新贪污案，还是陈伟强奸案，关键证人无一出庭。

　　陈伟强奸案中，受害人缪某某反复翻证，陈的律师刘伟多次申请法庭传唤缪出庭。“当庭一问有没有强奸，真相就大白了，但法官只是通知她出庭，她不出庭，法官称自己也没办法。”刘伟说。

　　没有经过当庭质证的证据不能成为定案证据，这不仅是法治国家的共识，也明确地写入了中国的刑事诉讼法。“然而现实的刑事司法生态是，关键证人不出庭质证就能定人重罪，完全反法治精神。”周欣说。“即使法官也不支持证人出庭。”周欣说。随着近几年司法权力向行政权力靠拢，警察出庭、鉴定人出庭的现象越来越少。

　　而证人不出庭，又给作伪证提供了巨大空间，中国社科院法学所刑法室主任刘仁文说，“因为没有法官的当庭审查，没有心理负担。”这就形成了一个恶性循环。

　　证据规则应由法院设定？

　　法院对公安、检察院的搜集、审查证据行为缺乏制约。

　　证据不可靠，关键证据遗漏，证人证词千篇一律、像一个人在说话，作伪证，这些“证据乱象”普遍存在于冤假错案中。刘仁文认为，其根源都在于中国刑事司法制度体系中证据规则的缺失。

　　中国一直没有一部刑事证据法。刑事诉讼法有关“证据”的章节只有11条规定，一些相关的规范散见于公安部、最高检的刑事诉讼证据规则和最高法院的司法解释中。“只有一些零散的规则，缺乏配套措施。”刘仁文称。“积极部分规定得不够，消极方面也规定得不够。”刘仁文总结，积极部分包括证人的保护，证人出庭的交通、误工补偿，证人提出跟控方不一致的证词后是否被追究伪证罪等制度设计。消极部分则是关于如何打击作伪证的制度设计，比如出庭、宣誓、控辩双方对证人的交叉询问、刑事追责等等。

　　周欣认为，现有制度框架下，无法建立一个以审判为中心来设定的证据规则。以审判为中心，就意味着证据规则由法庭主导。据她介绍，法治国家通常会在预审程序，排除掉法定的非法证据。比如非自愿的口供，以非法手段搜集的证据。在正式的庭审中，法官会对合法证据进行审查。

　　现行刑事司法制度的基石是公检法为一个诉讼目的服务，公安的职责是查明证据，检察院的职责是审查证据，法院是认定和运用证据。法院偏离了其客观中立的立场，对公安、检察院的搜集、审查证据行为缺乏制约。

　　在新近召开的全国律协刑事专业委员会2010年会上，最高人民法院副院长张军就指出，律师在法庭上提出被告人遭受刑讯逼供，供述不能作为证据使用的，可能有几千件，但没有一起被认定刑讯逼供的。

　　因此，“现实中的法官往往致力于如何对案件作出正确裁判，对诉讼中发现的伪证，仅仅是排除其证据效力，对伪证行为人常常只是批评教育一下了事，鲜少进行严厉制裁。”甘肃省定西市漳县法院法官任玉林曾撰文指出。

　　在赵英新贪污案中，赵最终被判决无罪。然而法院并没有对非法证据进行排除，更没有认定某些证据是伪证。赵英新虽然沉冤得雪，但因法院的判决书“不给力”，明知有人作伪证陷害，也无法请求公安机关启动侦查程序。

　　2010年5月底，赵作海冤案紧急催生了两个非法证据排除的规定(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)，给刑事司法领域的证据规则建立带来了曙光。

　　今年年初，有消息称，全国人大常委会有望将刑事诉讼法的修订纳入立法计划，预计在刑法修正案(八)通过后启动。参加专家会议的北京大学法学教授陈卫东告诉南方周末记者，法学家们正呼吁将“两个非法证据规则”的两个主要精神写入新的刑诉法，一是对非法言词证据，比如刑讯逼供得来的证据进行强制性排除。第二点对非法的实物证据采取折中态度，给予法官自由裁量权。第一个精神是从保护人权出发，第二个精神照顾到了中国的国情。